随着网络的普及，人们的生活与网络联系越来越紧密，电子信息技术已成为当今世界上信息存储最大、覆盖面最广、影响人群最多的技术，它已从根本上改变了我们的日常生活。进而网络环境的知识产权保护纠纷也越来越多。基于网络证据具有客观真实性和易删改性，使得在涉及网络案件时，当事人主要考虑的是如何合法而有效的对网络证据进行收集和保全，以避免错失取证时机。而通过公证方式保全网络证据正被越来越多的作为预防和解决电子信息领域纠纷的有效法律途径，为人们所应用。公证作为我国法律服务领域中预防纠纷、减少诉讼职能的承担者，理应在当今信息时代的新环境下不负使命，不断提高和完善自身能力，这既是公证行业发展的硬道理，也是公证制度设立的应有之意。

关键词：网络 公证 知识产权 专利 侵权

    网络证据是一个综合且宽泛的概念，广义上来讲是指在计算机或计算机系统运行的过程中产生的以其记录内容来证明客观事实的数据记录方式，使用电子产品产生、传递、接受和储存的各类信息。它包括以各种电子方式记录的符号、信号、声音、数据、图像等。{C}{C}[1]{C}{C}

     根据《中华人民共和国公证法》（以下称公证法）及相关规定，保全证据公证是指公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依法对与申请人权益有关的、有法律意义的证据、行为过程加以提取、收存、固定、描述或者对申请人的取证行为的真实性予以证明的活动。从社会成本角度考虑，公证证据保全较之其他制度更为可行，成本更小。公证程序不论从时间成本，还是从经营成本、心理成本上，都要更优于其他制度。本文以专利纠纷中的证据公证为视角，从以下几个方面探讨网络证据公证。

一、公证保护知识产权的优势

    公证证据保全的优势就在于申请人提交满足受理条件的相关材料后，证据保全过程即可开始，保证了当事人在最短的时间内，用最快的方法，固定住最需要的相关证据材料。尽快的解决纠纷，重新投入到正常的生产经营活动中。公证在知识产权保护方面有着独特的优势，并主要体现在公证保全证据领域，可以从以下几个方面来看:

（一）、公证保全的证据具有证据效力

    我国法律要求诉讼中的证据必须同时具备真实性、合法性和关联性三大特性。而网络环境下证据具有场删改的特性降低了对所证明内容的真实性，但由于公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定的程序对民事法律行为和有法律意义的事实以及文书的真实性和合法性予以证明的活动，{C}{C}[2]{C}{C}通过对网络环境下的证据保全公证确定了证据的真实性和合法性，而同时经公证的证据在介入诉讼时与案件事实有了关联性。由此可见，经公证进行保全的证据符合证据的三个基本属性，可以作为认定案件事实的依据进而可以依法被审判机关所采用。

（二）、公证保全的证据具有较高证明力

    相比于权利人行取证而言，经过公证保全的证据具有更高的证明力，在审判中更易于为法院所采信。《公证法》规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”在我国《民事诉讼法》的规定中：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”最高人民法院《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也有类似规定，即已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明。由此可见，经公证保全的网络证据具有法定的公信力，直接证明作用及优先的证明力。因此，除了对方当事人可以提出相反的足以推翻公证证据的情形之外，公证文书是具有绝对证明力的，并可作为当事人证明自己主张最有力的根据，也是可以被人民法院直接采信的证据。公证的这种强势证据效力，在知识产权保护方面具有得天独厚的优势。网络证据保全公证可以成为“预防民事诉讼的第一道防线”，{C}{C}[3]{C}{C}

（三）、公证保全的证据具有更大灵活性

    我国目前有权进行证据保全的机构仅有人民法院和公证机构。人民法院进行的证据保全，是法院根据诉讼参加人的申请或在其认为有必要时，在证据有可能灭失或者难以取得的情况下所采取的一种保全的措施，它与证据保全公证有一下的相同点:一是目的相同:都是为了维护当事人的合法权益;二是对象相同:都以书证、视听资料等为对象;三是方法相同，都是通过询问相关的证人，封存，勘验，鉴定等方法对证据进行提取和保全。但二者的异同也很明显:一是申请人法律地位是不同的，法院证据保全只能是由诉讼参加人进行申请或者是在法院认为有必要时方可进行，而证据保全公证则是由申请人提出申请即可;二是程序不同，法院的证据保全必须是在进入到诉讼程序之后才可进行，而证据保全公证中当事人则可以随时提出申请;三是效力不同，证据保全公证具有涉外的法律效力，经保全的公证文书可在境外使用，而法院的证据保全只可作为定案的依据。{C}{C}[4]{C}{C}

在专利纠纷的案件中，侵权一方很容易销毁侵权证据，尤其是在信息技术方面，如互联网上的盗版行为，专利外观或者产品等，证据往往只存在于一段间内，而在证据可能会灭失或在以后难以取得的情况下，可以对其进行诉前证据保全。公证机构对证据保全的程序也不像法院那般严格，时效性高，在专利侵权诉讼的司法实践中，从权利存在及其存在状态到侵权人、侵权行为状态、侵权损害程度，从版权保护到商标权、专利权及其他权益的保护，都能以公证证据来证明。{C}{C}[5]{C}{C}

二、公证保护知识产权的缺陷

保护知识产权的需求一方面是为公证行业的发展带来新的机遇，另一方面也对公证行业提出了更高的要求，虽然通过公证手段进行维权已经成为大多数权利人的优先选择，但是，目前对知识产权的公证保护远未缘于面面俱到的程度，仍然存在着以下三点缺陷:

（一）、公证保护的滞后性

虽然在知识产权纠纷产生之后，对侵权证据的公证保全业务已较为成熟，但是现有的保护更多地是在纠纷业己发生之后对权利人提供救济性的保护，尚未形成主动固定知识产权权利的机制，换言之，公证在对知识产权纠纷产生之前的预先保护方面尚有很大的发展空间。

（二）、公证保护的不平衡性

目前，公证行业所提供的对知识产权的保护主要集中于商标、著作权领域的保护，而对于专业性较强的专利权以及近年来新出现的网络知识产权的保护则相对较弱。

（三）、公证保护的依赖性

目前，公证对知识产权的保护主要集中在诉讼证据领域，公证权更多地是辅助司法权对权利人的权利进行保护，尚未形成依赖于公证自身的独立的保护力量。

（四）、稳定性差、容易破坏及修改。

    对于网络证据来说，证据的依托来源于计算机网络，在其存储、传输和使用过程中，极易遭受到外力及技术上的破坏和篡改。网络证据的脆弱性，导致了网络证据的审查及认定难度，也成为部分学者和立法机构将其作为间接证据的一大动因。网络证据的专业性又造成了公证当事人、公证员及利害关系人在网络证据方面的把握能力上的个体差异，产生严重的信息不对称，导致证据的被编辑、篡改、隐匿风险的不可控性，这些是公证人员最担心和公证公信力所面临的最大的风险。

三、网络环境下专利权侵权纠纷公证保护问题分析

    根据《专利法》第22条、第23条的规定，授予专利权的发明和实用新型，必须具有新颖性、创造性和实用性，而现有技术是影响发明和实用新型是否具有新颖性、创造性的关键因素之一；现有设计是影响外观设计能否得到授权或不被宣告无效的关键。现有技术和现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术和设计。因此，在专利无效程序屮，只要专利宣告无效申请人能够证明该专利的技术信息早在中请前巳被公众获知或者是不经创造性劳动就可以从现有技术中得到技术方案，那么，该专利就会因为丧失新颖性或创造性而被专利复屯委员会宣告无效。实务中，越来越多的中请人通过网络证据保全公证的方式，使用网络证据来证明涉案专利权要求保护的技术方案或者外观设计在申请日之前已通过网络公开，或者对比文件的公 日期早于专利申请日，借以证明权利要求不符合专利授权条件，应予宣告无效。但是，由于网络证据具有修改不留痕迹的特点，其真实性和证明力的认定往往成为此类程序中的焦点和难点，尽管公证机构已与一些官方网站和知名度比较高的网站合作，但仍然难以满足现实的需求，这是因为，公证机构在取证时很难确保所保全内容的原始性和真实性，虽然在技术理论上可以做到，但在实际操作中依然存在诸多困难，例如，某项现有技术和现有设计在网上公开的时间及其具体内容，通过网络后台都可以进行修改或删除，有时仅凭公证机构出具公证文书并不足以确定本专利申请之前网络信息资源的状态，这便给知识产权保护实务部门审查证据带来了极大难度。例如，在常州众和轮椅有限公司请求宣告常州中进医疗器材有限公司的专利号为200830302874.8的手动轮椅专利无效程序中，{C}{C}[6]{C}{C}请求人为了证明该外观设计专利同专利申请日之前国外公布发表的外观设计相同，提交声称是常州中进医疗器材有限公司(即专利权人)网站的网页的复印件、日进医疗器株式会社网站的产品说明书网页(含相关中文译文)的复印件作为证据。关于该证据，专利人认为该证据的网页形成时间难以确定，并不一定在申请日之前，因而起不到证明作用。针对专利人的主张，请求人由于缺乏相关证据，无法证明网页形成的时间是在申请日之前，合议组也就无法采信该网络证据，最终合议组宣告维持原外观设计专利有效。本案中对于有关网页形成时间的认定是专利无效宣告程序中合议组审查据遇到的典型困惑之一，由于网页形成的时间本身就是证据审查的难点，再加上该证据未经公证，缺乏足够的证明力，因而合议组难以支持请求人的请求。

四、网络环境下知识产权公证的完善

    公证作为一项旨在固定证据、预防和解决纠纷的制度，是国家司法制度的重要组成部分，随着国际、国内对知识产权日益重视，公证对知识产权的保护也与时俱进、不断创新，取得了一定的成绩。由于经公证机构收集、固定和保存的证据，更加真实、准确、全面，有利于当事人维护自身法权益，因此，实务中越来越多的当事人选择通过申请公证来维护自身合法权益但是，由于知识产权专业性强、公民知识产权保护意识薄弱等原因，若要实现对知识产权的全面保护，则有赖于对现有的知识产权公证保护制度予以进一步的完善和创新。根据权利类型的不同，相应的知识产权公证保护制度的完善与创新也有着不同的要求和侧重。

（一）、公证方式的多元化

    证据保全公证，就是以公证方式来进行证据保全，即由公证人员提取、固定、保存证据的过程，并对这一过程和结果出具具有公信力的证明。{C}{C}[7]{C}{C}证据保全公证是知识产权公证保护最主要的方式，以国家知识产权局审查专利权的保护为例。在企业产品宣传册、宣传网页里一般会有一些图纸、图像标示或者详细介绍，在维权时，若涉及此类信息，就需要对这些信息产生的时间进行证据保全公证。又如，网页证据均需通过公证的方式予以保全，对于产品现场使用的公开、不能移动的产品(如建筑物)等事项的保全，也会通过证据保全公证的方式开展。但是，由此是否会导致公证保护方式过于单一，并且，公证取证后的证据的效力仅及于证据本身，与待证事实并无必然联系，公证取证对权利状态、侵权事实的证明有很多无能为力之处，尤其是在网络虚拟环境中，侵权行为随时可能发生，而公证不可能随时进行。网络环境下作者没有原稿可以证明其为真正权利人，而发表时作者也不可能对每件作品都进行公证等。{C}{C}[8]{C}{C}对此，公证对知识产权的保护应当向更多方面拓展，处理对于侵权证据的保全以外，也可以拓展到对权利人所享有的知识产权本身的保全与固定，乃至为权利人对权利的保护和纠纷的预防提供专业性的法律意见，从而为权利人提供全方位、多元化的公证服务。

（二）、公证类型的多样化

现有知识产权领域的公证大多数是权利人在纠纷已经发生时申请办理的，在权利形成、纠纷未发生时，权利人很少能够意识到公证的作用，对此，需要公证人员主动予以倡导，增强对外宣传采取必要的社会信息普及，使得公证机构由被动受理公证向主动提倡知识产权权利人申办公证转变。在知识产权保护领域，除保全证据公证外，公证机构还能根据其他渠道和品种的公证法律服务，如出具法律意见书、将保管与保全证据公证的功能进行完美组合，在当事人申请时进行必要的风险告知等等。

（三）、公证文书证明内容的深入化

在实务中，有时会出现国家知识产权局对于部分当事人提供的公证文书不予认定的情况，究其原因，除了公证保全过程不完整或公证证据存在形式上的瑕疵之外，更重要的原因有可能是公证文书仅仅说明一些表面现象，与有关当事人是否侵犯及侵害程度没有必然的联系，并且缺少对权利人自身权利及其相关问题的公证证明。缺乏深度记载将会极大地降低公证文书的说服力，从而难以为审查人员所采信。{C}{C}[9]{C}{C}

    如前所述，知识产权公证保护的创新应当在公证保护启动的时间、公证保护的方式以及公证文书证明的事项三方面逐步寻求突破。公证保护启动时间的提前定了公证对知识产权的保护能防患于未然，更好的发挥公证“预防纠纷”的职能;公证保护方式的拓展决定了公证能跟上知识产权自身不断发展创新的脚步，完善了知识产权的保护面;而公证文书证明事项的深化决定了公证能对知识产权进行更为充分、有效的保护。可以说，这三种是目前知识产权公证保护所面临的当务之急，也是公证人在推动知识产权保护创新时需要予以重视和解决的。

第四节公证程序完善化

（一）、完善网络证据保全公证的程序

知识产权网络证据公证保全应遵守严格的程序，主要应从以下方面对其进行不断的完善:

1、把握真实性

知识产权网络证据公证保全是对事实、行为所发生的现场所进行的直接的明，故而必须保证所提取并保存的证据与客观的存在是一致的。公证人员不得对其进行增删或主观判断。在对证据的公证保全过程中，对申请人或申请人的代理人实施的具体的保全行为，公证人员应该以旁观者或中立者的身份进行介入，公证人员的主要职责在监督，须保证整个的保全过程是真实客观的，在现场对此过程进行见证并依此对其出具公证书，进而对申请人的合法权益进行维护。

2、知识产权网络证据保全公证的合法性把握

（1）审查申请人的主体资格是否适格

知识产权网络证据保全公证的适格的申请人是与申请事项具有法律上利害关系的人。如持有作品的原件、底稿的作者或者传播者(出版者、录音录像制品的制作者、表演者、电视台、电台等)，持有专利证书的专利权人(设计人、发明人、职务发明创造的单位)等等。在当事人委托了代理人的时候还应对其是杏获得了权利人有效的授权进行审查。{C}{C}[10]{C}{C}

（2）受理申请应在管辖范内

知识产权网络证据保全公证应由当事人住所地、经常居住地、法律行为或事实发生地的公证机构进行受理。对于普通的知识产权侵权行为证据保全，当事人往往选择知识产权侵权地的公证机构来进行公证申请，而对涉及网络证据保全公证时，由于网络行为的超越地域性这一特点，当事人往往选择实际的取证地点的公证机构进行申请。

（3）方式和方法要合法适当

网络证据公证保全的程序应遵守以下几个方面:首先应由两名或以上的公证人员共同进行办理，而且其中至少应包含一名公证员;其次对网络证据保全全程都要有非常详尽的公证现场笔录，在必要的情况下应通过拍照或者摄像等程序进行证据保存;其三需要在公证处的电脑上或者持中立立场的第三人的计算机上进行取证，应尽量避免使用公证处以外的电脑或者到当事人指定的地点进行取证;其四应按照操作的先后顺序依次记录下进入网络、键入网址、打 网页、下载证据并打印等的全部过程，并仔细查询使用的操作系统软件的版本与名称及其使用的IP地址或者代理服务器的名称;其五一定要审核所下载或保全的证据的内容是否与其网页上的内容一致，使保全的证据符合客观真实性，进而具备证据效力;最后还应注重对以下载页面电子文档的保存，由于网页是由HTML代码构成，保存电子文档可作为认定是否一页面的侵权行为的依据。{C}{C}[11]{C}{C}

（二）、提前公证启动的时间

公证是指公证机构根据当事人的申请，依法证明法律行为、具有法律意义的文书和法律事实真实性、合法性的一种非讼活动。{C}{C}[12]{C}{C}是预防纠纷、维护法治、巩固法律秩序的一种准司法手段。公证制度的优势在于民事纠纷发生之前，就对法律行为和有法律意义的文书、事实的真实性和合法性给予认可，借以防止纠纷，减少诉讼。但是，在知识产权纠纷中，当事人往往在纠纷发生之后才会想起寻求公证的帮助，此时很多原本可以作为证据的材料有可能己经灭失或改变，从而错过了取证的最佳时机，造成权利人末能充分进行举证义务而难以维权。

（三）、其他几个问题

做好保全证据公证的基础工作，排除非网络证据特殊因素的公证程序漏洞。网络证据保全公证虽然技术性强，复杂程度高，但从基础上讲，它也是保全证据公证的一个分支，依照现有的公证程序规则和指导意见，已经排除了绝大部分可能导致公证无效的因素，一般来说，公证过程中公证人员所证明的只是一般意义常识条件下的客观事实和描述，对于软件自身是否具有不确定性，是否具有被攻击或者被篡改的可能，并不是所证明的范围，根据证据的程序规则应该归结到“足以推翻的反例”中去，由对方指出，所以公证人员不用因为网络证据保全的复杂性和过于担心操作过程的真实合法，程序的合法是实体合法的最有效保障。二是做好公证告知工作。保全证据公证只是公证当事人参与维权及诉讼的一个环节，是一种提取、固定和准备证据的方式。保全证据公证只能是对具体事实给予固定和保存，不直接对事实做出判断。同时正是由于公证的依法、客观、公正性，所取得的网络证据是否发生对公证当事人的有利影响，是否一定被法院或其他使用机构采信，并不是公证能保证的范围。

根据网络证据的提取地点、提取方式、储存方式、传输方式的不同，将影响到网络证据的效力，这一点我们应着重告知公证申请人，例如申请保全的电子邮件储存在大型公共网站邮件服务器以外的邮件服务器内，我们就应告知当事人公证机构仅能证明电子邮件被提取时的客观状况，对电子邮件被提取前的状况不作证明。

三是网络证据的保全的操作人。在保全网络证据的实务中，多数的法官和律师倾向于由公证机构的工作人员亲自提取固定的证据，而公证机构一般让当事人自行操作的居多。笔者认为，网络证据的保全不同于一般行为的保全，对当事人行为的保全由于结果的不确定性和利害关系的指向是直接的，故公证人员不宜直接参与其中，必须保持中立和客观，以免影响最后的保全结果，如文书送达保全公证，购买行为保全公证。而网络证据保全的指向已经明确具体，是依然客观存在的事实，这种情况保全行为的主体如果不是公证机构的工作人员反而会影响整个保全的客观性，公证机构的工作人员亲自完成操作能更好的杜绝保全过程中的人为因素和干扰因素，保全证据的结果才能更好的做到依法客观公正。但特殊情况下除外，例如公证保全过程中所涉及的技术超出的公证员的能力范围，这种情况下的操作人员也应是公证机构指派的了解该技术的专业人员而更不应该是公证申请人，因为这种情况下公证员更难以判断公证申请人的操作是否做到依法客观公正，所得证据是否真实有效。

四是非法证据排除。网络证据保全公证中的非法证据排除往往与侵犯他人隐私密不可分，保全公证过的证据是否造成了公证当事人或利害关系人的个人隐私的扩散是我们办理保全证据公证需要重点审查的对象，我们应当对当事人使用的账户、密码及授权情况作一般性审查外进行相应必要的调查核实，确保使用人的权限范围。从而达到保护相对人隐私、排除非法证据，依法客观公正的取证效果和目的

结语

网络证据保全公证依然是保全证据公证中较为崭新的领域。诚然，技术的革新往往优先于法治的进步，中国公证作为中国法治进程中的重要基石，仍需要不但完善自身的实务能力同时不断迎接来自各个领域技术层面的挑战。只有做好这两方面，才能真正的发挥公证职能，依法客观公正的预防纠纷、减少诉讼。