近日，北京中欣银宝通支付服务有限公司以上海肯德基有限公司使用“微信支付”涉嫌构成商标侵权为由，向上海市杨浦区人民法院提起诉讼，要求法院责令被告立即停止以任何方式使用“微信”商标提供收付款方面的金融服务，并赔偿经济损失人民币50万元。10月27日，上海市杨浦区人民法院受理了该案件，据悉该案将于12月1日开庭审理。

　　此消息一出，立刻引爆朋友圈及各大门户网站，吃瓜群众纷纷表示：

　　碰瓷，绝对是碰瓷，这是醉翁之意不在酒啊

　　难道以后不能用微信支付了吗？阴谋，绝对是阴谋，肯定是某某宝干的

　　鹅厂不会坐视不管的，放心用即可。

　　作为一名从事知识产权法律工作的人士，笑过之余，笔者更愿意从法律角度看待此事，本文将从商标侵权的构成要件以及不侵权抗辩事由等多个维度对此案件进行全面分析。

　　1.商标侵权行为构成要件

　　商标侵权行为本质上属于民事侵权行为，《民法通则》中对于一般民事侵权行为的构成四要件为：首先，存在行为违法，其次，有损害事实发生，再次，行为违法和损害事实间存在因果关系，最后，行为人主观有过错。

　　具体到商标侵权行为中，则取消了行为人主观有过错这一要件，主观是否有过错只是判定赔偿时需要考虑的因素，判断商标是否侵权一般不予考虑。

1.1行为具有违法性

　　《商标法》第五十六条：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

　　第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

　　（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

　　（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

　　（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

　　（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

　　（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

　　（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

　　（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

　　结合本案，对行为违法要件进行具体分析

　　1.1.1注册商标权利基础的确定

　　根据相关报道信息，北京银宝通公司称早在2011年5月就开始在金融服务等领域使用“微信”服务商标。2011年7月，银宝通公司由其参股的公司中欣安泰注册了“微信”商标。两公司从来没有将“微信”注册商标许可给他人使用，被告未经许可使用与“微信”注册商标完全相同的金融服务标的，已经涉嫌侵权。

　　由于没有看到具体的起诉文书，不能确定北京银宝通据以起诉的商标是哪一件？但笔者经过中国商标网官方查询，发现北京银宝通及关联公司在第36类金融服务、组织收款、电子转账等服务项目上面核准注册的“微信”商标只有9744522号这一件商标，该商标详细信息如下：

　　经查询，9744522号“微信”商标由原注册人中欣安泰投资发展集团有限公司在2011年7月20日提出申请，2012年9月14日核准注册，2013年3月28日，商标权利人由中欣安泰投资发展集团有限公司变更为北京中欣安泰投资有限公司。2015年10月23日，该商标被他人以“连续三年停止使用”为由向商标局提出了撤销申请，2016年7月29日撤三审结完成。根据腾讯公司的公告，以及笔者进一步查询，可以确认9744522号“微信”商标在商标局撤三阶段被裁定予以撤销，2016年8月17日，该商标流程显示提出撤销注册商标复审程序，目前该商标处于撤销注册商标复审待审中。

　　以上这件9744522号“微信”商标应该就是北京银宝通公司据以起诉的权利基础，从时间顺序来看，该商标2015年1月23日被提撤三申请，2016年7月29日撤三结案，2016年7月29日提出撤销复审申请。据媒体报道，上海市杨浦区人民法院2016年10月27日受理该案，目前我国法院立案实行立案登记制，商标侵权案件在立案时，法院一般只是让原告提供商标注册证等权属文件，并不会针对商标的具体状态做深入调查。在本案中，在法院立案受理日之前，原告商标很可能已经被裁定撤销，这种情况下，即使法院立案，并不代表原告已经占据上风，在后面的诉讼程序中，原告的权利基础也是极不稳固的，审判时会对原告权利基础的有效性做全面审查。

　　经查询，在第36类金融服务、组织收款、电子转账服务上面，腾讯公司至今未取得“微信”或“微信支付”商标专用权，腾讯公司第12479248号商标在第36类被部分驳回，只在“不动产代理”、“保险”服务项目上面核准注册。除此件商标之外，腾讯公司的其他商标基本都处于申请待审中或驳回复审待审中。

　　1.1.2商标近似与服务类似的判定

　　《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在相同商品上使用相同商标；在相同商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同或近似商标，容易导致混淆的，都构成商标侵权行为。

　　在本案中，判断商标近似与服务类似是认定是否侵权需要考虑的重要因素。首先，原告商标是“微信”文字，被告使用的是“微信支付”。根据商标局及商评委共同制定的《商标审查标准》以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中近似商标的认定标准，“支付”用在第36类金融服务、电子转账上面显著性很弱，“微信支付”本身显著及突出使用部分是“微信”，“微信支付”和“微信”构成近似商标争议不大。

　　其次，原告“微信”商标核准的服务项目是第36类，具体包括：分期付款的贷款,债务托收代理,银行,资本投资,组织收款,金融贷款,金融评估(保险、银行、不动产),金融服务,金融分析,金融管理,金融咨询,融资租赁,租金托收,借款卡服务,募集慈善基金,受托管理,电子转帐。被告使用“微信支付”主要是用于支付转账、收款等，原告“微信”商标核定使用的服务项目比如金融服务、组织收款、电子转帐已经完全涵盖了被告使用的服务范围。因此，本案中认定服务类似争议应该也不大。不过，笔者认为，虽然被告通过“微信支付”进行收款，但被告本身提供的并不是金融服务，而是餐饮服务。法院届时应该会对被告这种使用行为进行界定。

1.2有损害事实产生

　　商标权是一种无形财产权，侵权行为必须有损害事实发生，损害可能是物质损害，也可能是无形损害，无论是财产损失还是商誉损害都属损害事实。既然有损害存在，那么再结合其他各项构成要件后就可以认定商标侵权成立。根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证原则，原告对损害事实的产生负有举证责任，笔者认为本案中，原告对此部分举证不太容易。

1.3侵权行为和损害事实之间存在因果关系

　　因果关系即行为人的侵权行为与造成商标权人的损害结果存在前因后果的关系，这里所说的因果关系不仅包括直接因果关系(即直接侵权)，还包括了间接因果关系(即间接侵权)。直接侵权行为下，侵权行为与损害事实之间一般是一种必然的联系。但在间接侵权情况下，侵权行为与损害事实之间不能产生直接的联系，该行为并不必然导致权利人损害事实的发生，而只是为这一事实的发生提供必要的条件。在本案中，原告同样需要对这种因果关系负有一定的举证责任。

　　2.不侵权抗辩事由

　　在商标侵权案件中，被告可以从多个角度进行抗辩，具体到本案中，笔者认为可以从以下几点着手：

2.1原告权利基础的状态及稳定性，被告可以提出诉讼中止。

　　在商标侵权诉讼中，何种情形下应当中止诉讼，我国现行法律并无明确规定，实践中各地法院做法也各有不同。《商标法》第六十二条第三款关于工商行政查处程序中的中止规定：在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。中止原因消除后，应当恢复或者终结案件查处程序。

　　北京市高级人民法院2006年印发的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第36条规定：在商标侵权案件中，被告向国家商标行政主管机关请求撤销原告主张权利的注册商标的，一般不中止诉讼。但被告依据商标法第四十一条的规定请求撤销该注册商标，并有充分的证据或者理由否定该注册商标的效力的，可以中止诉讼。

　　在本文论述中，原告权利基础笔者以第9744522号“微信”商标为准，如上文所述，第9744522号“微信”商标在法院立案受理日之前，可能在商标局阶段被以“撤三”程序裁定予以撤销，后来原告又提出了撤销复审程序，目前处于撤销复审待审中，撤销复审裁定很有可能裁定商标予以撤销。

　　虽然法律对商标侵权诉讼中止规定不是很明确，实践中法院一般是不会中止，但具体到本案中，笔者认为被告提出中止诉讼申请并举出合理理由，法院是有可能会中止诉讼。首先，在法院受理该案前，原告商标实际状态很有可能是已经被撤三裁定撤销，虽然提出了撤销复审程序，但这种情形下后面的诉讼程序中，原告的商标权利状态极不稳定，对案件审理有重大影响。其次，该案件表面是一起简单的商标侵权案件，但案件的裁判结果对整个支付行业具有重要影响，微信支付已经应用于人们生活的方方面面，该案件的审理裁判具有重要现实意义，案件审理应更加慎重。

2.2被告可以“非商标性使用”、“正当使用”进行抗辩

　　商标侵权案件中，如果原告的权利基础稳固，没有可以攻破的地方，则只能寻求其他抗辩理由。“非商标性使用”、“正当使用”抗辩就显得尤为重要，“非商标性使用”、“正当使用”在《商标法》及其他法律法规中并没有很明确的概念规定，但是在商标侵权案件中，法院一般都会对被告的使用行为是否是“商标法意义上的使用”或者“非商标性使用”做出认定，并以此作为判断是否侵权的前提条件。

　　《商标法》第五十九条：注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

　　北京市高级人民法院2006年印发的《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第27条关于什么属于“正当使用”的规定：(1)使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的;(2)使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的;(6)其他属于正当使用商标标识的行为。

　　在本案中，笔者认为被告可以“微信支付”已经成为电子支付领域内约定俗成的通用名称，被告使用“微信支付”是正当、合理使用，不属于“商标法意义上的使用”，而属于“非商标性使用”为由进行不侵权抗辩。笔者认为，“非商标性使用”不侵权抗辩是很有可能被法院采纳的。

　　首先，微信支付是集成在微信客户端的支付功能，用户可以通过手机完成快速的支付流程。微信支付以绑定银行卡的快捷支付为基础，向用户提供安全、快捷、高效的支付服务。2014年，腾讯公司正式推出“微信支付”，目前已经成为重要的支付工具之一。

　　其次，被告使用“微信支付”的行为并不是将“微信支付”作为商标形式使用，而是和支付宝等其他支付工具一样，仅仅是支付工具的一种。同样，消费者也只是认为“微信支付”是一种支付工具，消费者并不会将“微信支付”作为商标进行识别，进而“微信支付”就很难起到商标区分商品或服务来源的作用。

　　再次，腾讯公司推出“微信支付”之后，两年左右时间，“微信支付”已经作为一种支付工具被应用于生活的方方面面，在相关公众心中，“微信支付”已经成为约定俗称的一个电子支付领域内的通用名称。

2.3被告使用行为不具有混淆可能性，且“微信支付”已经形成稳定的市场秩序。

　　“混淆”是《商标法》中的重要概念，只有发生了混淆，才会导致侵权行为的发生。使商标权人各自的商标专用权范围有着清晰的边界，保护消费者不受混淆是《商标法》的法理基础之一。我国现行的商标侵权判断标准也主要是以混淆理论为依据，Trips协议第16条第1项也将“混淆可能性”作为构成商标侵权行为的一项独立构成要件。在商标侵权案件中，“混淆可能性”和“商标性使用、商标相同或近似、商品相同或类似”这四点，是判断是否构成商标侵权的重要考虑因素。

　　我国相关法律对“混淆可能性”并没有明确的规定，但在最高人民法院的司法解释中，对于有关商标近似和商品类似的判断，均将“混淆可能性”作为其判断的构成要素。它从本质上界定了商标所有人的权利范围。

　　在本案中，正如前文所述，“微信支付”作为一种支付工具，自推出以来，已经被商家和消费者广泛使用，“微信支付”已实现刷卡支付、扫码支付、公众号支付、APP支付，并提供企业红包、代金券、立减优惠等营销新工具，满足用户及商户的不同支付场景。被告使用“微信支付”仅仅是作为收款工具的一种，其所实现的作用同传统的现金交易一样。被告本身提供的是餐饮服务，而不是金融服务，“微信支付”只是餐饮服务中一个完成环节，“微信支付”在整个餐饮服务中并不能起到商标应具有的、识别商品来源的功能作用，相关公众也不会将“微信支付”作为商标看待。同时，“微信支付”作为一种支付工具，在商业市场上已经形成了稳定的社会秩序，足以同原告的“微信”商标区分开来，二者不存在混淆的可能性。

　　综上所述，尽管法院已经立案受理，并不代表原告在诉讼中已经占据先机，吃瓜群众可以静待法院审理。况且，腾讯公司微信支付团队已经正式对此事回应：任何商家因为使用微信支付被起诉商标侵权，微信支付将会全力支持并承担全部责任，亦请所有合作商家放心使用。不过，北京银宝通公司此次的多起诉讼势必会对腾讯公司造成一定影响，作为世界顶级商业公司，腾讯公司在“微信”商标战略、商标布局上面屡次摔跟头，实属不该，亦希望此次案件能促使腾讯公司切实践行“市场产品未动、商标先行”的商标发展理念。

来源：北京市品源律师事务所   王金华